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Labor Cases (70th Volume) Summer 2025 |
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| 5인 미만 사업장 노동법의 적용 및 쟁점 |
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신대준 노무사/강남노무법인
Ⅰ. 문제제기
헌법재판소는 근로기준법 제11조(상시근로자 5인 이상 사업장에 근로기준법이 전면 적용하고 5인 미만 사업장은 부분 적용)가 평등원칙에 위배되지 않는다고 판시한 바 있다. 이렇게 판단한 근거는 다음과 같다. '상시 사용 근로자수 5인'이라는 기준으로 하여 근로기준법의 전면적용 여부를 달리한 것은, 한편으로 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고 다른 한편으로 국가의 근로감독능력의 한계를 아울러 고려하면서 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정으로서 거기에는 나름대로의 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 이로 인하여 청구인 평등권이 침해되었다고 볼 수 없다는 점이다.
그러나 이후 5인 미만 사업장에 퇴직금과 여성관련규정이 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(2019. 1. 1. 부터 4인 이하 사업장에도 확대), ‘근로자 퇴직급여 보장법’(2013. 1. 1. 부터 퇴직금 전액 지급)이라는 개별법률 제·개정에 의하여 5인 미만 사업장에도 적용되게 되었다. 아울러 해고, 직장내 괴롭힘 등의 문제에 있어서도 상시 근로자 수가 5인 이상 여부와 같은 획일적이고 정형화된 기준을 토대로 노동법 규정의 적용을 달리할 합리적 근거나 정당성이 점점 모호해지거나 약화되고 있는 측면도 생겨나고 있다.
Ⅱ. 5인 미만 사업장 미적용 근로기준법 규정
항목 법 조항 항목 법 조항
법령 요지 등의 게시 제14조 연장근로 제한(주 52시간) 제53조
계약기간 1년 초과 금지 제16조 연장/야간/휴일 가산수당 제56조
근로조건의 위반 제19조 2항 연차유급휴가 및 촉진 제60조, 제61~62조
해고 등의 제한 제23조1항,제27~33조 생리휴가 제73조
경영상 이유로 인한 해고제한 제24조, 제27~33조 직장 내 괴롭힘 제6장의2(제76조의2, 제76조의3)
휴업수당 제46조 기능습득자의 보호 제77조
근로시간 제한(일 8시간, 주 40시간) 제50조 취업규칙 작성 및 신고 등 제93조 ~ 제97조
선택적, 탄력적 근로시간제도 제51~52조 기숙사 제98조 ~ 제100조의 2
[표] 5인 미만 사업장에 미적용 근로기준법 규정
1. 해고 등의 제한(동법 제23조 ①항, 제24조, 제27~33조)
(1) 정당한 사유가 없이도 사용자는 재량에 따라 근로자들을 해고 등을 할 수 있다. 따라서 근로자가 부당한 해고 등을 당하였어도 노동위원회에 의한 구제를 받을 수 없으며 구제 신청을 하여도 절차적 사유로 ‘각하’ 사유에 해당한다(노동위원회 규칙 제60조 참조).
(2) 사용자의 일방적인 해고가 가능하여 해고 시기와 사유에 대한 서면통지 의무가 없음은 물론, 경영상 해고제한 규정도 적용되지 않으므로 회사 사정이 좋지 않을 때에는 언제든지 근로자들을 해고할 수 있다(문자나 통화 등으로 해고 통지 가능).
가. 동법 제23조 2항(해고 시기의 금지)
사용자가 동법 제84조에 따라 일시보상을 한 경우이거나 사업을 계속할 수 없는 경우가 아니라면, 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전ㆍ후 (産前ㆍ後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 이러한 해당기간 동안의 해고는 상시근로자 수 5인 여부와 상관없이 금지된다.
나. 동법 제26조(해고의 예고)
상시근로자 수와 상관없이 사용자는 사업 불황, 근로자의 근태 태만 등 어떠한 이유로든 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고 포함)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하거나 근로자에게 30일분 이상의 해고예고수당(통상임금)을 지급해야 한다. 다만, 다음과 같은 경우에는 해고예고를 하지 않아도 된다. 가) 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, 나) 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우, 다) 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우(동법 시행규칙 제4조 별표1 참조)
(3) 5인 미만 사업장은 해고를 자유롭게 언제든지 할 수 있으므로 파견근로자나 기간제 근로자를 사용할 경우에 2년의 사용기간 제한 규정(동법 제16조, 기단법 제4조)을 적용받지 않는다. 따라서 사용자는 2년을 초과하는 근로계약 기간을 두어 파견 근로자나 기간제 근로자를 계속 고용할 수 있다.
(4) 당사자 간 해고제한의 특약을 한 경우
상시 5인 미만 사업 또는 사업장은 정당한 사유 없이 해고를 할 수 없도록 한 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않고 민법 제660조제1항을 적용하여 사용자는 그 사유를 불문하고 언제든지 자유롭게 근로계약의 해지를 통지할 수 있다. 그러나 민법 제660조제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면 근로자에 대한 해고는 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 해고 제한의 특약을 위반한 해고는 무효가 된다. 다만 이런 경우 노동법적인 보호를 받지 못하므로 민사소송을 통해 해고무효확인을 받아야 한다.
2. 휴업 수당(제46조)
5인 미만의 사업장은 휴업을 하여도 휴업수당을 근로자에게 줄 법적 의무가 없다. 따라서 사용자의 귀책사유로 휴업을 한 경우에 근로자들은 그 휴업기간 동안 임금을 지급받지 않는다. 이런 선상에서 회사가 필요 시 임의적 휴업을 하더라도 특별히 휴업수당을 줄 법적 의무가 없다.
3. 근로시간의 제한(제50조, 제53조) 및 초과근무 수당(제56조)
5인 미만의 사업장은 법정 근로시간(주 40시간, 주 5일) 제도가 적용되지 않고 하루 8시간, 주 12시간을 초과하여 무제한 연장근로를 시킬 수 있다. 아울러 초과(연장, 야간, 휴일)근로 가산 수당 관련 규정은 5인 미만 영세사업(장)의 열악한 현실 등을 감안하여 적용되지 않으므로 초과근로를 한 근로자에게 가산임금(50% 등)를 줄 법적 의무가 없다.
4. 연차유급휴가(제60조) 등
5인 이상의 사업장에서는 일반 근로자는 1년 근무에 15일의 연차휴가를 유급으로 사용할 수 있다. 그러나 5인 미만 사업장 근로자들에게는 연차유급휴가가 발생하지 않기에 연차수당도 발생하지 않는다. 그런데 휴가를 사용하고자 할 경우에는 약정휴가의 형태로 사용자의 재량 내지 승인 하에 유급 또는 무급으로 휴가를 사용할 수는 있다. 5인 미만 사업장이 5인 이상 사업장으로 변경된 경우 기존 근로자에 대해서는 근로자의 입사일이 아닌 근기법 제60조를 적용받게 되는 시점, 즉 상시 근로자가 5인 이상이 된 시점을 기준으로 연차휴가를 주어야 한다 . 또한 생리휴가도 유급 부여 의무가 없으므로 사용자의 재량에 따라 무급으로 부여할 수 있다.
5. 휴일
5인 미만 사업장은 법정공휴일은 무급휴일로 적용이 되므로 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에서 정하는 공휴일 및 대체공휴일을 유급휴일로 보장하지 않아도 된다. 다만 근로자의 날은 법정휴일로서 모든 사업장에 적용되기에 유급으로 휴일을 부여하거나 근로자의 날에 근무한 경우 급여 외에 휴일근로수당을 지급하면 된다. 그런데 5인 미만 사업장이라도 평균적으로 주1회 정기적으로 부여되는 주휴일은 유급으로 보장된다(주휴일 및 주휴수당 적용). 다만, 주휴일에 근무를 하게 될 경우 가산 수당은 발생하지 않는다. 부가적으로, 상시근로자 수 산정과 관련하여 유의할 점은 주휴일 또는 월휴일 (매주 또는 매달 일정하게 발생하는 유급 휴일로서 근로의무가 없는 날)에 실제 근무를 하지 않은 근로자는 상시근로자 수 산정에 반영되는 (가동)일별 근로자 수에서 제외함이 타당하다는 것이 판례 의 입장이다.
6. 직장내 괴롭힘 (제76조의2, 제76조의3)
직장내 괴롭힘 관련 규정은 5인 미만 사업장에 적용되지 않는다.
7. 취업규칙 (제93조 ~ 제97조)
상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에서 임의로 작성, 운영하는 취업규칙의 효력 등에 대한 행정해석 은 다음과 같다. 상시 10인 미만 사업(장)은 취업규칙의 작성, 신고 의무가 없으나 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있다면, 근로조건의 저하를 초래하는 취업규칙의 불이익 변경 시 동법 제94조의 규정에 의한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 있다. 다만 상시 5인 미만의 사업장임에도 취업규칙을 작성하여 신고하였다면 동법 제9장의 취업규칙에 관한 규정이 적용되지 않으므로 사용자가 임의로 취업규칙을 작성, 운영하더라도 동법 제97조의 효력을 인정하기 어렵다고 사료된다. 다시 말해, 상시 5인 미만 사업장의 사용자가 취업규칙을 작성, 운용하면서 근로계약으로 정한 근로조건의 내용이 취업규칙으로 정한 기준에 미치지 못한다고 하더라도, 근로자가 보다 유리한 취업규칙 상의 근로조건을 이유로 이미 체결한 근로계약의 내용을 무효(동법 제97조)라고 주장하기 어렵다고 하겠다.
8. 초단시간 근로자
상시근로자 수와 상관없이, 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정 근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 5인 미만 사업장에 적용이 되는 ① 주휴일(제55조) 및 주휴수당, ② 연차유급 휴가(제60조), ③ 월차유급휴가(제60조), ④ 퇴직금(제34조), ⑤ 4대보험이 적용되지 않는다(산재보험 제외). 그런데 초단시간 근로자가 실제 근무한 날에는 상시근로자 수 산정에 필요한 근로일별 근로자 수에는 포함된다.
Ⅲ. 노동관계법의 5인 미만 사업장 적용 여부
1. 퇴직급여보장법 (제3조, 적용범위)
동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동에는 적용되지 아니하며, 이 외에 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(5인 미만 사업장 포함)에 적용된다
2. 최저임금법 (제3조, 적용범위)
동거하는 친족만을 사용하는 사업과 가사 사용인, 그리고 선원법의 적용을 받는 선원과 선원을 사용하는 선박의 소유자에게 적용되지 아니하며, 이 외에 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다.
3. 남녀고용평등법 (제3조 및 시행령 제2조, 적용범위)
동거하는 친족만으로 이루어지는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 동법의 전부를 적용하지 아니하며, 이 외에 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다.
4. 고용보험법 (제8조 및 시행령 제2조, 적용범위)
근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(5인 미만 사업장 포함)에 적용되며, 산업별 특성 및 규모 등을 고려하여 다음과 같은 사업에 대하여는 적용되지 아니한다(동법 제15조제2항 각 호에 해당하는 자가 시공하는 공사는 제외). ① 고용산재보험료징수법시행령 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 이 조에서 “총공사금액”이라 한다)이 2천만원 미만인 공사, ② 연면적이 100제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물의 대수선에 관한 공사, ③ 가구 내 고용활동 및 분류되지 아니한 자가소비 생산활동
5. 산재보험법 (제6조 및 시행령 제2조, 적용범위)
업무상 부상 또는 질병치료를 위해 의료기관에서 4일 이상의 요양이 필요할 때 의료기관 및 사업주의 확인을 받아서 요양신청서를 근로복지공단 관할 지사에 신청(제출)한다. 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(5인 미만 사업장 포함)에는 적용되나, 위험률, 규모 및 장소 등을 고려하여 다음과 같은 사업에 대하여는 적용되지 아니한다. ① 공무원재해보상법(제60조에 따라 순직유족급여/위험직무순직급여에 관한 규정 적용의 경우는 제외) 또는 군인재해보상법에 따라 재해보상이 되는 사업, ② 선원법, 어선원 및 어선재해보상보험법 또는 사립학교교직원 연금법에 따라 재해보상이 이루어진 사업, ③ 가구내 고용활동, ④ 상시근로자 수가 5인 미만인 농업, 임업(벌목업 제외), 어업 및 수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업
6. 산업안전보건법 (제3조 및 시행령 제2조)
이 법은 모든 사업(5인 미만 사업장 포함)에 적용한다. 다만, 유해ㆍ위험의 정도, 사업의 종류, 사업장의 상시근로자 수(건설공사의 경우에는 건설공사 금액을 말한다. 이하 같다) 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 종류의 사업 또는 사업장에는 이 법의 전부 또는 일부를 적용하지 아니할 수 있다. 산업안전보건법 시행령 [별표1] 중, 상시 근로가 5인 미만을 사용하는 사업장은 산업안전보건법 중 아래 규정을 적용하지 않는다.
<적용 제외 규정: 제2장 제1절, 제2절, 제3장(제29조 제3항에 따른 추가 특별교육은 제외), 제4장 제47조, 제49조, 제50조, 제11장 제159조(다른 규정에 따라 준용되는 경우는 제외)>
7. 중대재해처벌법(제3조, 적용범위)
중대재해처벌법은 전체 규정이 5인 미만 사업장에 적용이 되지 않는다. 단, 산업안전보건법 제54조 규정에 따라 중대재해발생 시 5인 미만 사업장이라도 사업주의 필요한 조치 의무는 준수되어야 한다.
산업안전보건법 제54조(중대재해 발생 시 사업주의 조치)
① 사업주는 중대재해가 발생하였을 때에는 즉시 해당 작업을 중지시키고 근로자를 작업장소에서 대피시키는 등 안전 및 보건에 관하여 필요한 조치를 하여야 한다.
② 사업주는 중대재해가 발생한 사실을 알게 된 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 고용노동부장관에게 보고하여야 한다. 다만, 천재지변 등 부득이한 사유가 발생한 경우에는 그 사유가 소멸되면 지체 없이 보고하여야 한다.
8. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(제3조, 적용범위)
기단법은 상시근로자 5인 이상 사업장과 (상시근로자 수에 상관없이) 국가 및 지방자치단체의 모든 기관에 대하여 적용되고 4인 이하 사업장에는 동법의 일부 규정만 적용이 된다(동법 제3조 2항 및 동법 시행령 제2조). 상시근로자 5인 이상 사업장에는 기간제, 단시간 근로자 관련 차별적 처우 금지 및 위반 시 시정 절차 등의 규정이 적용되어 시정 명령 등의 불이행 시 과태료가 부과됨은 물론 불리한 처우의 금지 규정이 적용되어 위반 시 벌칙이 부과되는데 반해, 5인 미만 사업장에는 동법 제16조 4호(제18조의 통지를 이유로 한 불리한 처우 금지)의 규정 만이 적용되어 이를 위반 시 벌칙이 부과될 뿐이다.
<기단법상 5인 미만 사업장 미적용 규정>
- 제4조 : 기간제근로자의 사용 기간(2년 이상) 초과 금지
- 제6조 및 제22조: 단시간근로자의 초과근로 제한(주당 12시간 한도) 및 위반시 벌금
- 제8조 ~ 제15조의 3 및 제24조 제1항 : 차별적 처우의 금지, 처벌적 처우(해고 등)의 시정 등 및 위반시 과태료
- 제16조 제 1, 2, 3호 및 제21조 : 불리한 처우의 금지 및 위반시 처벌
<기단법상 5인 미만 사업장에도 적용 규정>
- 제1조 : 목적, 제2조 : 정의
- 제5조 : 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환 – 도의적 책무
- 제7조 : 통상근로자로의 전환 등 – 도의적 책무
- 제16조 제4호 및 제21조: 감독기관에 대한 통지(제18조)를 이유로 한 불리한 처우의 금지 및 위반 시 처벌(2년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금, 양벌규정)
- 제17조 및 제24조 제2항 : 근로조건의 서면명시 및 위반 시 과태료(500만원 이하)
- 제18조 : 기단법 위반 사실에 대한 감독기관에 대한 통지
- 제20조 : 취업촉진을 위한 국가 등의 노력 – 도의적 책무
9. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하, 파견법)
1인 이상 사업장에는 파견법이 적용이 된다. 따라서 파견기간(제6조)를 준수하여야 하고 이를 위반 시 처벌이 따른다(동법 제43조). 또한 파견사업주와 사용사업주의 책임과 의무가 있으며, 위반 시 처벌이나 과태료가 부과된다. 그런데 파견근로자에 대한 차별적 처우의 금지 및 위반 시 시정 신청 등의 규정은 상시 5인 미만 사용사업자에게는 적용되지 않는다(동법 제21조 1~3항 및 4항) .
Ⅳ. 5인 미만 사업(장)의 노동법적 쟁점
1. 근로시간의 제한(제50조, 제53조) 등 관련
근로시간의 제한 규정이 5인 미만인지 여부에 따라 결정될 문제는 아니라고 판단된다. 예를 들어, 5인 이상의 어떤 사업(장)이 근로시간의 제한 규정을 지켜오다 5인 미만의 사업(장)으로 변경된 경우에 근로시간의 제한 규정을 지키지 않아도 되는데, 과연 그 사업(장)에 근무하는 각 근로자들의 신체적, 정신적 건강 상태가 이런 돌변하는 상황을 감내할 정도로 호전되는 것은 아닐 것이다. 연장, 휴일, 야간 근로 관련 가산 수당 규정은 5인 미만 영세사업(장)의 열악한 현실 등으로 인하여 적용되지 않는 것이 합리적일 수 있지만, 5인 미만의 사업장에 근로시간의 제한 규정 자체가 아예 적용되지 않는 법체계는 상당한 모순이 있다고 할 수 있으므로 근로시간의 제한의 미적용보다는 이를 다소 완화하여 적용하는 것이 바람직하다고 하겠다.
2. 직장내 괴롭힘 관련
직장내 괴롭힘은 사용자가 관여되어 있는 경우가 적지 않고 사업장의 근로자 수의 많고 적음, 내지 영세사업장의 열악한 사정 등에 따라 결정되는 문제가 아니기 때문에 직장내 괴롭힘 관련 규정은 상시 5인 미만 여부와 상관없이 적용되는 것이 합당하다고 본다. 다만 여기에는 몇 가지 고려할 사항이 있다. 우선 직장내 괴롭힘의 오남용의 문제를 예방하고 대응하는 것이다. 실제 직장내 괴롭힘이 성립하지 않음에도 다소 무리한 것으로 보일 수 있는 업무 부과나 지시에 따른 불만으로 인해 직장내 괴롭힘으로 신고하는 것이 남발이 되기도 하고 직장에서 인사고과 등에 의한 불만을 표출하는 방법으로 직장내 괴롭힘을 악용하는 일도 발생하고 있음을 부인할 수 없다. 이에 직장내 괴롭힘의 정의를 우선 법정주의 원칙에 따라 구체적이고 명확하게 하는 것이 선행되어야 할 것으로 보이며 사업주의 의무와 조치를 좀 더 상세하게 명시할 필요가 있다고 하겠다. 아울러 직장내 괴롭힘 문제를 효과적으로 대응하면서 근로기준법 상 근로자 뿐 아니라 다양한 형태로 자신의 노동력을 제공하는 자들을 폭넓게 보호할 필요성이 크다고 하겠다. 이를 위해 직장내 성희롱 문제를 대응해 온 것과 같이 특별법의 제정과 시행이 필요하다고 본다.
3. 국내 지사에 5인 미만 근로자를 둔 외국계 기업 해고 사건들을 중심으로
1) 사업운영상, 근로관계상 실질적 측면을 고려하여 판단의 필요성
(1) 헌법재판소의 상시근로자 수에 대한 의견
헌법재판소는 영세사업장의 부족한 지불능력 등 열악한 현실과 국가의 근로감독능력의 한계를 고려하여 근로기준법의 법규정성을 실질적으로 관철하기 위한 것이라고 설명하였다. 그러나 외국기업은 영세사업장이 겪는 부족한 지불능력을 가지고 있다고 볼 여지가 적고, 단순히 국내에서 사용한 근로자수가 적다는 이유로 근로기준법을 적용하지 않는 것은 근로기준법 제11조의 목적과 취지에 부합하지 않는다고 할 것이다.
(2) 서울고등법원 2023. 2. 3. 선고 2022두 50412 판결 ; 법원 2022. 6. 1. 선고 2021구합697521 판결; 대법원 상고 중 취하하여 고등법원에서 판결 확정됨)
미국회사는 한국에 지사인 별도 법인(상시근로자 3인)를 설립하여 사업을 운영하였다. 본사 임원은 해당 근로자와 면접을 통해서 채용하였고, 한국 지사 영업 이사로 보직을 부여하였다. 본사는 해당 근로자의 인사관리를 직접 하였으며, 해당 근로자는 본사의 명의로 된 계약서를 작성하였고 한국 법인 대표의 지휘, 감독을 받은 적이 없었으며 본사의 상급자에게 업무 보고를 하였다. 해당 근로자는 해고를 당하여 구제 신청을 제기하였는데, 이에 대한 노동위원회와 법원의 일관적 판단은 장소적 독립성은 ‘사업 또는 사업장의 독립성을 판단하는 하나의 요소일 뿐, 장소적으로 독립되어 있다고 하여 반드시 경영상 독립된 사업 또는 사업장으로 인정할 것은 아니다. 미국본사와 한국지사는 별개의 독립된 법인의 형태를 취하고 있기는 하나, 실질적으로는 경영상 일체를 이루는 하나의 사업장으로 운영되었기에, 본사와 한국지사를 동일한 사업이나 사업장으로 간주하여 상시근로자 5인 이상의 사업장으로 판단하였고 이 근로자의 해고는 부당하다고 판시하였다.
2) 대법원 판례
상시 사용 근로자 수를 산정할 때에 국내 근로자 수에 외국 근로자 수까지 합산한 결과 외국 소재 본사가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다고 판단한 원심의 판결에 대하여, 대법원은 “외국기업이 외국에서 사용하는 근로자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 외국의 노동관계법령이 적용될 뿐이므로, 대한민국 근로기준법이 적용되지 않는 외국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하여 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단할 수는 없다.”고 확정적으로 판시하였다(근로기준법의 속지주의 적용원칙 재확인). 다만 이와 관련하여 아쉬운 점은, 외국계 기업의 국내 지사에서 발생한 해고 사건들과 관련하여 대법원이 사업장 규모보다 실질적인 측면, 즉 실제 사업주의 지휘·감독과 경영상 통합 여부(내지 국내 지사의 비독립성 등)을 바탕으로 5인 이상/미만 사업장 여부를 판단하지 않았다는 것이다.
4. 기간제, 단시간, 파견 근로자 차별시정 제도
기단법상 5인 미만 사업장에는 차별적 처우 금지(제8조~제15조) 및 시정절차가 적용되지 않고 있는 실정이다. 따라서 차별시정 제도의 실효성을 높이기 위해 사업장 규모에 따른 적용 차등을 폐지하거나 최소한 부분 적용 혹은 단계적 적용을 도입할 필요성이 있다고 하겠다. 또한 파견법 제21조의 차별시정 규정은 5인 미만 사업장에 미적용하고 있는 실정이다. 하지만, 파견 근로자도 동일노동 동일임금 원칙에 따라 사업장 규모와 상관없이 차별시정 대상이 되어야 합당하다고 본다.
현행 법 체계는 "사업장 규모"에 따라 기간제, 단시간, 파견 근로자의 차별시정 제도 적용 여부를 달리함으로써, 노동시장 내 법적 사각지대를 형성하고 있습니다. “동일노동 동일처우”의 실현을 위해서는 입법적으로는 점진적 적용 확대, 정책적으로는 행정력 보완 및 근로자 권리 인식 홍보 강화가 필요하다고 사료된다.
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